律師觀點：淺談加密貨幣司法處置的道德風險與法律困境

作者 | 丁飛鵬律師

從政策的角度看，央行等金融機構一直沒有認可虛擬貨幣的「貨幣屬性」，而是將其定性為「一種特定的虛擬商品」和「民間金融資產。

在2021年9月24日前，部分法院（包括全國優秀判決）認為等虛擬貨幣具有價值性、稀缺性和可支配等特點，屬於網路虛擬財產，應受法律保護，進而保護普通用戶因虛擬貨幣處置產生的糾紛和合法權利。但也有部分法院認為，虛擬貨幣違反《關於進一步加強防範比特幣風險的通知》的規定，進而對普通用戶因虛擬貨幣處置產生的糾紛不予保護，要求用戶自擔全部風險。

在2021年9月24日《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》和《關於整治虛擬貨幣「挖礦」活動的通知》發布實施後，有的人認為，關於虛擬貨幣的一切都是非法的，虛擬貨幣交易更屬於非法金融活動。有的人認為，虛擬貨幣的持有不違法，但虛擬貨幣和法幣的兌換（即「虛擬貨幣交易」）是非法的，虛擬貨幣與虛擬貨幣的兌換（即「幣幣交易「」）是非法的。也有的人認為，央行等金融機構對虛擬貨幣的定性（「特定的虛擬商品」和「民間金融資產」）沒有變化，因此虛擬貨幣的持有並不違法；既然普通民眾對虛擬貨幣的持有不違法，那麼在自擔風險的前提下的自由交易也不違法，但為這種交易提供撮合、定價、信息中介服務或者規模較大的「幣商」的高頻或巨量交易是非法的。

鑒於，司法實踐對於虛擬貨幣的屬性和交易的合法性等問題有了比較大的爭議，以致於出現一些問題，比如：

1、有的普通用戶通過自己的合法收入購買、「挖礦」或受贈等方式取得虛擬貨幣，還能否繼續持有？繼續持有是否違法？

2、合法取得的虛擬貨幣如果要賣給他人、贈給他人或與他人「以物易物」，是否違法？

3、司法機關在辦理的涉虛擬貨幣的案件中查沒的虛擬貨幣，是否屬於法律認可的資產，還能否繼續變賣？如果不能繼續變賣，那麼案件受害人的損失如何彌補？

眾所周知，成為民法上的「物」，不需要法律法規的特別規定，也不需要法律法規給出一個受法律保護的「名單」，只要一個物品具備價值性、稀缺性和支配性等特點，符合權利客體的要件，就屬於民法上的「物」，應當受到法律地平等保護。即，成為「物」（資產、商品）不需要法律的特別規定或授權，只要具備以上特徵就可以。至於這種資產或商品能否在市場上流通，則要看它是否系法律規定的禁止流通物或限制流通。

我們認為我國對於虛擬貨幣的定性沒有變，仍然是「特定的虛擬商品」和「民間金融資產」。《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》主要是為了限制虛擬貨幣交易炒作活動，防止擾亂經濟金融秩序，防止滋生賭博、非法集資、詐騙、傳銷、洗錢等違法犯罪活動，但並沒有否定央行等金融機構之前將虛擬貨幣作為「特定虛擬商品」和「民間金融資產」的定性。那麼作為「特定虛擬商品」和「民間金融資產」，普通民眾的持有肯定是不違法的。

既然持有虛擬貨幣並不違法，在沒有將虛擬貨幣列為「違禁品名單」「禁止流通物名單」或「限制流通物名單」的情況下，不宜將所有的虛擬貨幣處置（使用、收益和處分）均認定為「非法金融活動」，主要理由如下：

1、法理基礎

如果一個「物」（資產/商品）的持有不違法，而且這項資產沒有被列為「違禁品名單」「禁止流通物名單」或「限制流通物名單」，根據「法無禁止即可為」的原則，那麼普通公民對於這項資產的處置（使用、收益和處分）也不違法。

2、現實需要

有很多案件查沒的資產中含有虛擬貨幣，甚至在查沒的資產中，虛擬貨幣佔到了主流，如果理解為「所有的虛擬貨幣處置（使用、收益和處分）均認定為』非法金融活動』」，那麼查沒的虛擬貨幣就應作銷毀處理，那麼案件的受害人們的損失，就更加難以挽回或彌補。

3、國際視角

從全球看，有些國家發行了虛擬貨幣ETF，有的國家、金融機構、跨國企業或知名企業家購入虛擬貨幣或將其作為資產儲備，這其中也不乏有些國家的央行。

今年美國就發行了首支比特幣期貨The ProShares  Strategy ETF(代碼BITO)，上市首日交易異常火爆，成交額創歷史次高，換手超2400萬股，成交額10.08億美元，為有記錄以來成交量第二高的ETF，僅次於貝萊德此前推出的碳中和基金。

4、可行性

如果認為持有虛擬貨幣也屬於違法，處置（使用、收益和處分）更屬於違法，那麼如何監測和執法就顯得尤為重要。我們都知道，虛擬貨幣產生和運行依靠的是區塊鏈技術，而區塊鏈技術又具有去中心化、開放性、獨立性、安全性、匿名性等特徵，這也意味著監測虛擬貨幣持有和處置的難度和成本會比較高。如果政策制定後不能很好的落實或不能一視同仁地執行，也會反過來損害政策的權威。

我們在辦案的過程中發現，有的人在虛擬貨幣的定性和交易的合法性問題上堅持雙重標準，它們認為司法機關處置虛擬貨幣是完全合理合法的，但普通民眾不能持有，更不能交易，否則就是在進行非法金融活動。

我們認為，「雙重標準」並不可取，除了有法律風險之外，也很高的道德風險，理由如下：

1、虛擬貨幣司法處置的本質

司法機關查沒虛擬貨幣後變現，不管是司法機關直接出售，還是委託第三方寄售，還是默許犯罪嫌疑人委託第三人出售，從本質上看，都是一種虛擬貨幣的交易行為，或者默許虛擬貨幣交易的行為。

從我們辦理的案件來看，司法機關一般不願意直接成為虛擬貨幣交易的一方，也許是擔心出售過程中收到的資金有問題，容易惹上麻煩，也許是擔心出售虛擬貨幣的行為被定義為從事非法金融活動，總之，司法機關直接出售的情況極為少見。

相比之下，委託第三方寄售就會好很多。受託方在承接處置時，也會有顧慮，所以受託方一般都想要處置方能夠出具一個授權或文件，以便受託方在變現環節出現問題時，能夠「講的清楚」。但從我們辦理的案件來看，能夠出具委託文件或合同的處置方已經很少見了，更多的情況是基於雙方的口頭約定，由處置方協調犯罪嫌疑人，由犯罪嫌疑人出具出售委託書給受託人，由受託人直接接受犯罪嫌疑人的委託進行變現，省略或淡化處置方與受託人的關係。

不管是委託第三方寄售，還是默許犯罪嫌疑人委託第三人進行出售，這裡面都涉及受託者的出售問題。即處置方在委託第三方寄售或默許犯罪嫌疑人委託他人代為出售的時候，就知道或應當知道後面受託人與實際購買者之間的虛擬貨幣買賣行為，實際的購買者購買後也不會扔掉虛擬貨幣，大概率還是繼續交易以謀取利潤，客觀上「助長」或「放任」了虛擬貨幣炒作。

2、對公權力來說，「法無授權即禁止」

對私權利來說，「法無禁止即可為」；對公權力來說，「法無授權即禁止」。因此，公權力的「可為範圍」是要遠遠小於私權利「可為範圍」的，除非有法律明確的規定。

有賣，就會有買，這是一個硬幣的兩面，從這個角度看，出台特許某個機關可以交易虛擬貨幣的法律的可能性不大。

3、道德風險

假如將政策理解為普通民眾的虛擬貨幣處置屬於「非法金融活動」，那麼虛擬貨幣司法處置該如何理解？不管處置方是自行出售，還是委託第三方寄售，亦或是默許犯罪嫌疑人委託第三方出售，都在客觀上「助長」或「放任」了虛擬貨幣炒作。

同時，不管處置方採用上述何種方式處置虛擬貨幣，不管處置方是否將虛擬貨幣交易或者「助長」放任」虛擬貨幣炒作的責任和風險進行了轉移，都將受託方置於違法的風險之中，自身也有一定的道德風險。

綜上所述，以虛擬貨幣為代表的「去中心化金融」給傳統金融帶來的挑戰才剛剛開始，作為區塊鏈技術的第一個成功運用，虛擬貨幣並非洪水猛獸，其自身仍有規律可循，到底是一棒子打死地治理效果好，還是大禹治水堵不如疏地效果好，恐怕只能交給時間來驗證了………

附：北京鏈通律師事務所解凍團隊整理的《我國關於虛擬貨幣相關的主要政策概覽》

2011年11月24日，國務院發布《國務院關於清理整頓各類交易場所切實防範金融風險的決定》，對於拒不整改、無正當理由逾期未完成整改的，或繼續從事違法證券、期貨交易的交易場所，各省級人民政府要依法依規堅決予以關閉或取締。清理整頓過程中，各省級人民政府要採取有效措施確保投資者資金安全和社會穩定；對涉嫌犯罪的，要移送司法機關，依法追究有關人員的法律責任。

2013年12月5日，中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會發布《關於防範比特幣風險的通知》，明確比特幣從性質上看是一種特定的虛擬商品，不是真正意義上的貨幣，要求各金融機構、支付機構以及提供比特幣登記、交易等服務的互聯網站如發現與比特幣及其他虛擬商品相關的可疑交易，應當立即向中國反洗錢監測分析中心報告，並配合中國人民銀行的反洗錢調查活動，對於發現使用比特幣進行詐騙、賭博、洗錢等犯罪活動線索的，應及時向公安機關報案。隨後，中國人民銀行官方發布的《比特幣相關事宜答記者問》，明確比特幣交易作為一種互聯網上的商品買賣行為，普通民眾在自擔風險的前提下擁有參與的自由。

2014年3月，中國人民銀行《關於進一步加強防範比特幣風險的通知》，要求嚴禁比特幣交易，並對比特幣賬戶處以永久凍結處罰。

2017年1月，中國人民銀行上海總部、上海市金融辦等單位組成聯合檢查組對比特幣中國開展現場檢查，重點檢查該企業是否超範圍經營，是否未經許可或無牌照開展信貸、支付、匯兌等相關業務；是否有涉市場操縱行為；反洗錢制度落實情況；資金安全隱患等。同日，人民銀行營業管理部與北京市金融工作局等單位組成聯合檢查組，進駐「火幣網」「幣行」等比特幣、交易平台，就交易平台執行外匯管理、反洗錢等相關金融法律法規、交易場所管理相關規定等情況開展現場檢查。

2017年9月4日，中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部工商總局、 銀監會、證監會、保監會發布《關於防範代幣發行融資風險的公告》，要求任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動，代幣融資交易平台不得從事法定貨幣與代幣、「虛擬貨幣」相互之間的兌換業務（不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或「虛擬貨幣」，不得為代幣或「虛擬貨幣」提供定價、信息中介等服務）。

2018年1月12日，中國互聯網金融協會發布《防範變相ICO活動的風險提示》， 指出代幣發行融資（ICO）行為涉嫌非法集資、非法發行證券以及非法發售代幣票券等違法犯罪活動，任何組織和個人應立即停止從事ICO。對於IMO模式以及各類通過部署境外伺服器繼續面向境內居民開辦ICO及「虛擬貨幣」交易場所服務，發現涉及非法金融活動的，可向有關監管機關或中國互聯網金融協會舉報，對其中涉嫌違法犯罪的，可向公安機關報案。

2018年1月26日，中國互聯網金融協會發布《關於防範境外ICO與「虛擬貨幣」交易風險的提示》，境內有部分機構或個人還在組織開展所謂幣幣交易和場外交易，配之以做市商、擔保商等服務，這實質還是屬於「虛擬貨幣」交易場所，與現行政策規定明顯不符。仍有部分國內社交平台為「虛擬貨幣」集中交易提供各種便利，一些非銀行支付機構為「虛擬貨幣」交易提供支付服務，這些為「虛擬貨幣」交易提供服務的行為均面臨政策風險。

2018年8月24日，銀保監會、中央網信辦、公安部、人民銀行、市場監管總局發布《關於防範以「虛擬貨幣」「區塊鏈」名義進行非法集資的風險提示》，不法分子打著「金融創新」「區塊鏈」的旗號，通過發行所謂「虛擬貨幣」「虛擬資產」「數字資產」等方式吸收資金、炒作區塊鏈概念，還以ICO、IFO、IEO等花樣翻新的名目發行代幣，或打著共享經濟的旗號以IMO方式進行虛擬貨幣炒作，具有非法集資、傳銷、詐騙等違法行為特徵。

中國人民銀行發布的《中國金融穩定報告2018》「第二部分金融業穩健性評估」中「專題十二加密資產相關領域風險及防範」明確規定，加密資產是一種民間金融資產，其價值主要基於密碼學及分散式記賬等技術。

2019年1月10日，國家互聯網信息辦公室發布《區塊鏈信息服務管理規定》，對服務提供者落實區塊鏈信息服務安全主體責任提出六項要求：一是落實信息內容安全管理責任；二是具備與其服務相適應的技術條件；三是制定並公開管理規則和平台公約；四是落實真實身份信息認證制度；五是不得利用區塊鏈信息服務從事法律、行政法規禁止的活動或者製作、複製、發布、傳播法律、行政法規禁止的信息內容；六是對違反法律、行政法規和服務協議的區塊鏈信息服務使用者，應當依法依約採取處置措施。

2019年11月8日，東莞市金融工作局發布《關於防範以「虛擬貨幣」「區塊鏈」等名義 進行非法集資的風險提示》，通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、等所謂「虛擬貨幣」，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。對涉嫌非法集資違法犯罪線索，可積極進行舉報反映，線索一旦證實有效並採用，可獲得舉報獎勵。

2019年11月13日，北京市地方金融監督管理局《關於交易場所分支機構未經批准開展經營活動的風險提示》，設立交易場所分支機構應當分別經交易場所所在地省級人民政府及擬設分支機構所在地省級人民政府批准方可開展經營活動，目前北京市未批准任何交易場所設立分支機構，如有外埠交易場所（重點為金融資產交易所）分支機構在京開展經營活動屬於違規經營行為。

2019年11月18日，北京市地方金融監督管理局副巡視員鄒世斌出席「2019北京國際金融安全論壇」並發表演講，不斷加強對非法集資、ICO等違法違規活動的打擊力度。

2019年11月21日，深圳市互金整治辦《深圳市將開展虛擬貨幣交易場所排查整治》，重點排查三種活動：一是在境內提供虛擬貨幣交易服務或開設虛擬貨幣交易場所；二是為境外虛擬貨幣交易場所提供服務通道，包括引流、代理買賣等服務；三是以各種名義發售代幣，向投資者籌集資金或比特幣、以太幣等虛擬貨幣。通知各區整治辦、前海管理局、人民銀行深圳市中心支行、市公安局經偵局、市通信管理局等單位共同開展虛擬貨幣交易場所排查整治在11月25日前完成摸排工作，並向市互金整治辦報送轄內從事虛擬貨幣相關活動的企業名單及信息。對排查發現的上述企業，立即處置，打早打小。

2019年11月22日，《北京嚴厲打擊虛擬貨幣交易，持續保持監管高壓態勢》，為防範虛擬貨幣交易非法金融活動死灰復燃，根據全國互聯網金融風險專項整治領導小組辦公室工作部署，北京市地方金融監管局、人行營業管理部對以上非法金融活動堅持「露頭就打」原則，持續保持監管高壓態勢，會同中國互聯網金融協會、國家互聯網應急中心對轄內虛擬貨幣交易場所等組織全面摸排，一經發現，將按照《關於防範代幣發行融資風險的公告》等相關規定嚴肅處置。

2019年11月22日，中國人民銀行上海總部《加大監管防控力度 打擊虛擬貨幣交易》，與虛擬貨幣相關的炒作（如ICO、IFO、IEO、IMO和STO等）花樣翻新、投機盛行，價格暴漲暴跌，風險快速聚集。根據國家互聯網金融風險專項整治工作總體要求，上海市金融穩定聯席會議辦公室、人民銀行上海總部聯合上海市區兩級各相關部門，對上海地區虛擬貨幣相關活動開展專項整治，責令在摸排中發現的為註冊在境外的虛擬貨幣交易平台提供宣傳、引流等服務的問題企業立即整改退出。下一步，對轄內虛擬貨幣業務活動進行持續監測，一經發現立即處置，打早打小，防患於未然。投資者如發現各種形式的虛擬貨幣業務活動，以及通過部署境外伺服器繼續面向境內居民開展ICO及虛擬貨幣交易業務的組織或個人，可向監管部門舉報，對其中涉嫌違法犯罪的，可向公安機關報案。

2019年12月3日，湖北省打非辦風險提示「警惕非法集資蹭區塊鏈熱點」，將本著「打早打小」理念，充分利用網路監測、大數據篩查、線下摸排等多種手段，加大對「炒幣」「炒鏈」等非法集資風險的監測預警力度，加強風險排查，一旦發現涉及非法集資苗頭及時果斷處置。希望群眾發現相關線索積極向各地打非辦舉報，符合條件的將按照有關政策給予獎勵。

2021年5月18日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會和中國支付清算協會等發布《關於防範虛擬貨幣交易炒作風險的公告》，重申虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用；開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換及虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等相關交易活動，違反有關法律法規，並涉嫌非法集資、非法發行證券、非法發售代幣票券等犯罪活動。

2021年6月2日，新華社官方發布《新華社為何緊盯「冷萃」那些事？|新聞背後的故事》：對虛擬貨幣交易炒作活動的監管，不是單一部門的單一監管，而是要綜合施策。相關部門應根據各自職責參與進來，實施功能監管。若只把比特幣等虛擬貨幣作為虛擬商品買賣，普通民眾在自擔風險的前提下，有參與交易的自由。但如果把虛擬貨幣包裝成「一本萬利」的投機炒作標的，吸引投資者湧向交易平台，就必須紮緊制度的籬笆、維護百姓的利益。

2021年9月24日，央行、網信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業和信息化部、公安部、市場監管總局、銀保監會、證監會和外匯局共共同發布《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，規定虛擬貨幣不是法定貨幣，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用，但沒有重申虛擬貨幣的虛擬商品性質。通知明確了虛擬貨幣相關業務活動屬於非法金融活動（包括開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務活動）。任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發損失由其自行承擔；涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處。

2021年9月24日，國家發展改革委、中央宣傳部、中央網信辦、工業和信息化部、公安部、財政部人民銀行、稅務總局、市場監管總局、銀保監會和國家能源局共同發布的《關於整治虛擬貨幣「挖礦」活動的通知》，明確虛擬貨幣「挖礦」活動能源消耗和碳排放量大，對國民經濟貢獻度低，對產業發展、科技進步等帶動作用有限，加之虛擬貨幣生產、交易環節衍生的風險越發突出，其盲目無序發展對推動經濟社會高質量發展和節能減排帶來不利影響，整治虛擬貨幣「挖礦」活動對促進我國產業結構優化、推動節能減排、如期實現碳達峰、碳中和目標具有重要意義。將虛擬貨幣「挖礦」活動列為淘汰類產業。嚴禁新增挖礦項目投資建設，加快存量挖礦項目有序退出。