通證，離非法公開融資有多遠？

2017年9月4日，中國人民銀行等七部門聯合發布《關於防範代幣發行融資風險的公告》（下文簡稱九四公告），明確禁止代幣發行融資行為，打擊虛擬貨幣炒作。前述九四公告的定義，代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂「虛擬貨幣」，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。北京互聯網金融行業協會《關於防範以「虛擬貨幣」「ICO」「STO」「穩定幣」及其他變種名義進行非法金融活動的風險提示》，嚴禁以發幣攬財為目的，交易炒作升值為利誘，利用 「積分幣」等形式，炒作區塊鏈概念，進行非法集資活動。

根據九四公告，構成ICO融資需要同時滿足以下幾個要件：

（1）融資主體向投資者出售項目方發行的代幣，或者通過其它方式使該等代幣流通，具有流動性；

（2）融資主體公開向投資者吸收數字代幣，包括比特幣、以太幣在內的主流數字代幣，也包括非主流數字代幣；

（3）以融資為目的；

（4）前述行為未經批准。

顯而易見，九四公告並未區分聯盟鏈和公有鏈。那麼問題來了，在聯盟鏈上發行消費積分有可能構成ICO融資嗎？

第一，實踐中常見的發行方向消費者贈送消費積分，該等積分在包括發行方運營的平台等一定範圍內可以流通。這種流通是否構成前述第一個構成要件中的流動性呢？

在美國證監會於2019年4月對一從事飛機包機服務的T公司通過公開發行代幣行為進行的公開回復中，確認該公司的代幣發行不屬於SEC納入監管的證券發行行為，理由之一是該公司發行的代幣只能夠在它自己錢包軟體裡面轉入轉出，而不能轉移到該公司運營的平台之外的其他錢包中。

參考這一認定思路，若聯盟鏈積分發行方發行的積分只在該發行方運營平台的錢包中，無法轉移至其它錢包，無法提現，只在發行方的系統內流轉，那麼流通性則較弱，在實踐中被監管機關認定為流通的可能性較小。

第二，若積分發行方向投資者吸收數字代幣，顯然構成前述第二個構成要件，不論其吸收的是名義上的其它種類的積分或比特幣等各類數字貨幣。

第三，融資目的是主觀要件，除了發行方在白皮書、推廣活動中公開宣傳外，在實踐中如何證明呢？一般而言，ICO都是項目方通過吸收比特幣、以太幣等主流數字代幣以換取法幣，用以開發項目或服務，也就是說，融「資」時一般項目或服務尚不存在，或還在初期孵化狀態，或規模相對較小，融資是為了使項目落地或擴大規模。

那麼在發行聯盟鏈積分的場景下，是否可以反推，如果發行方已提供商品銷售或服務，發行的積分在積累到一定數量時，即可隨時兌換成發行方提供的商品或服務，能夠證明其不具有融資目的呢？

在前述美國SEC認定T公司發行的代幣性質的公開郵件中，SEC也採用了這一邏輯。SEC認為該等代幣不屬於證券型代幣的另一個理由是，客戶獲得的代幣是立刻可以兌換成相應服務。換句話說，是已有成型的產品或服務，而不是通過發行代幣用以募資開發項目。

第四，關於未經批准這一要件，值得老友們注意的是，經過省級金融監管機關的批准，是否能夠完全隔離刑事風險？

在不法層面，能否阻卻刑事違法性？九四公告並未明確批准主體，發行聯盟鏈積分應當由哪一級監管機構批准？省級監管機構是否有許可權批准？根據四川、河北、北京、內蒙古、廣西、上海、天津七個省級地方金融監督管理條例，該等地方監管機構有權許可設立地方交易場所等地方性金融組織。如果某省未以立法的形式，而是監管機構行政許可，甚至紅頭文件，許可或鼓勵企業發行聯盟鏈積分、沒有進一步明確具體商業模式的紅線，其批準是否能夠完全阻卻行政違法、犯罪？颯姐團隊認為，需要根據個案進行具體分析其行為，而不能認為經過地方監管機構許可就高枕無憂。實踐中，一些持牌機構被判處行政處罰甚至構成犯罪的案例，並不鮮見。

在責任層面，已獲得地方金融監管機關的許可，且未超越經許可的經營範圍從事相關業務活動，是否構成因對權力機關的信賴而構成違法性認識錯誤，此問題值得監管部門和從業者老友持續關注。

冷萃財經原創，作者：Awing，轉載請註明出處：https://www.lccjd.top/2021/06/18/%e9%80%9a%e8%af%81%ef%bc%8c%e7%a6%bb%e9%9d%9e%e6%b3%95%e5%85%ac%e5%bc%80%e8%9e%8d%e8%b5%84%e6%9c%89%e5%a4%9a%e8%bf%9c%ef%bc%9f/?variant=zh-tw