加密數字資產之法律規制邏輯

開門見山，本文討論的加密數字資產就是指以分散式網路、區塊鏈技術等加密技術為基礎，依託於社區共識或聯盟共識的虛擬財產或財產性利益。

1、新技術有沒有帶來新的法律挑戰

我們要解決一個前提：加密數字資產與Q幣等虛擬財產之間是否有法律意義上的區別，若無抽象法律之差別就沒有重新制定法律進行規制的基礎。也就是說，無論是用鐵鎚打人，還是用機器人打人，從法律的後果和規制的進路而言，無差別。

因此，我們必須甄別兩者是否有法律上的定性差別。颯姐認為加密數字資產與Q幣等虛擬財產有區別：1）前者權利來源是共識而非權威授權；2）前者不易篡改、可追溯；3）後者在法律上定性為「物權」，前者有可能是債權憑證、知識產權映射或物權。

2、確立多層次的法律規制體系

民法、行政法、刑法，都要參與其中發揮作用，以維護新技術、新生事物的合法權益，同時，預防和打擊其「泛金融化」的傾向和行為，用「如烹小鮮」的謹慎態度，對待這次區塊鏈技術發展的歷史機遇。

2021年《民法典》生效其第127條「法律對數據、網路虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。」對於虛擬財產的保護給出前瞻性規定。雖然2013年央行等五部委出台的《關於規範比特幣風險的通知》確定了我國對於BTC比特幣「特定虛擬商品」的定性，基本可推導得出我國民法保護中國人持有比特幣這種特定虛擬商品。但鑒於五部委通知的法律位階較低，達不到民法典規定的「法律」這個層級，充其量是個規範性文件，甚至算不上部門規章。鑒於此，民商類法律並沒有給比特幣等數字貨幣完整的法律權益，但是根據穆長春的觀點，他認為中國人持有比特幣這個客觀事實是禁止不掉的（理由還是技術特性），也就是說官方、民間對於國人持有加密數字貨幣的現實是有默契的。

行政法層面，其實有《非法集資條例》《人民幣管理條例》《商業銀行法》等，對於加密數字貨幣及其金融衍生品進行「違法性」評價。縱觀各國應對加密數字資產風潮，他們也有類似法律和判例進行規制，有較大不同的是《證券法》對於「證券」概念的定義不同，導致在我國加密數字代幣的發行無法納入合規監管軌道，在2017年9月4日下午5點之後被定性為「非法公開融資」行為。而我國香港地區和美國為代表的證券外延寬泛的法域，將ICO納入證券法進行嚴格監管，使用了豪威測試等手段進行判別。

刑法是其他部門法的保障法，必然會參與到社會關係的調整中。人人皆謂謙抑性，在加密數字資產方面，目前從辦案機關的謹慎程度看，還是客觀上堅持了謙抑的原則（雖然有可能是因為鑒定加密虛擬財產的價格確實太難）。

（1）加密數字資產若被認可為財產性利益，則盜竊、詐騙加密數字資產就構成侵財類犯罪；

（2）鑒於加密資產的確權來自社區共識，對於「著手」「既遂」的認定與普通財物同類罪名的認定標準不同；

（3）前置法不確定性強，在法定犯中，導致罪與非罪的界限不清且動態發展；

（4）私鑰，增加了收繳加密資產的難度。

因此，我們發現司法實踐中，還是把加密數字代幣當作「機器人」去打人的情況比較常見，也就是說新技術的出現不過是讓以前的犯罪有了新的「犯罪手段」而已（舊瓶裝新酒）。以「比特幣」「以太坊」「USDT」「火幣」「白皮書」「公鏈」「炒幣」「電子錢包」「區塊鏈」「去中心化」「加密資產」「加密貨幣」等為關鍵詞，在威科先行、北大法寶進行檢索，相關刑事判決書近2500餘件，主要涉及破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪。而對於具體罪名而言，資料庫中數量最多的前十大罪名依次為詐騙罪、組織領導傳銷罪、盜竊罪、開設賭場罪、非法吸收公眾存款罪、計算機類犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益罪、走私販賣運輸製造毒品罪、賭博罪、非法經營罪。值得研究的是加密數字資產的法律特性是否影響罪與非罪、此罪與彼罪、未遂與既遂、違法性認識可能性等。

颯姐個人的一點思考，不構成投資建議或立法建議。以上是今天的分享，感恩讀者！！